Werknemer heeft op 27 oktober 2011 per e-mail zijn werkgever x laten weten de arbeidsovereenkomst in de proeftijd te willen opzeggen.  Naar aanleiding hiervan hebben diverse gesprekken tussen partijen plaatsgevonden en heeft werknemer aangegeven weer in dienst te willen treden van zijn vorige werkgever (hierna: ‘werkgever y’). Werkgever x heeft werknemer gewezen op zijn gebondenheid aan het concurrentiebeding. Werkgever x heeft vervolgens werknemer bij brief van 4 november 2011 nogmaals gewezen op het concurrentiebeding en aangegeven dat werkgever aanspraak maakt op de boetes indien werknemer in dienst treedt bij zijn voormalig werkgever y, een directe concurrent van werkgever x. Op 18 november 2011 heeft werknemer schriftelijk aan werkgever x laten weten zij geen belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding omdat haar bedrijfsgegevens enkel een dagwaarde hebben en hij er slechts tien dagen werkzaam is geweest.

Vordering werkgever en verweer werknemer

Werkgever x stelt dat werknemer een wanprestatie jegens werkgever heeft gepleegd door het concurrentiebeding te overtreden. Werkgever x vordert in onderhavige procedure (een voorschot op) de verbeurde boetes. Daarnaast vordert zij in onderhavige procedure werknemer te bevelen zich in de periode van 1 november 2011 tot 1 november 2012 aan het concurrentie, relatie- en geheimhoudingsbeding te houden op straffe van een dwangsom. Werkgever legt aan haar vordering ten grondslag dat zij een groot belang heeft bij nakoming van het beding, aangezien zij een directe concurrent is van werkgever y. Beide ondernemingen handelen in computers, randapparatuur en software. Tevens leveren beide bedrijven uit de voorraad via de webshop en via een gespecialiseerd accountmanagersysteem hardware aan dezelfde groep klanten. Daarnaast stelt werkgever dat zij een bijzonder bedrijf is met een bijzonder businessmodel, vanwege een bepaalde inkoopstrategie, de wijze waarop zij de prijzen berekent, de ontginning van afzetmarkten en de wijze waarop accountmanager verkopen is de successleutel van werkgever. Voorts zou werknemer tijdens zijn korte dienstverband continu de computersystemen van werkgever x hebben doorzocht.

Werknemer vordert primair vernietiging van het concurrentiebeding en subsidiair dat het concurrentiebeding wordt geschorst totdat in daarover in de bodemprocedure zal worden beslist. Werknemer voert aan dat hij door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Zo werkt werkgever x met dagprijzen, waardoor de kennis die werknemer heeft over de inkoop- en verkoopprijzen veroudert met de dag. Daarnaast is werkgever y een veel kleinere en minder kapitaalkrachtige marktpartij dan werkgever x en kan zij het business model van werkgever x niet permitteren. Voorts stelt werknemer dat hij beperkt is ingewerkt bij werkgever x en dat hem tevens geen structurele opleiding is geboden, waardoor het bestaan van terechte vrees voor ernstige benadeling van werkgever door verkregen kennis dan ook geen sprake kan zijn. Daarnaast stelt werknemer dat hij een lage opleiding heeft genoten en een beperkt arbeidsverleden te hebben, waardoor hij geringe kansen heeft op de arbeidsmarkt. Voorts dient te worden meegewogen dat werkgever x werknemer zelf heeft ‘weggekocht’ bij werkgever y door hem 50 % meer salaris te bieden. Tot slot voert de werknemer aan dat het concurrentieverbod ook een te forse inbreuk maakt op zijn vrijheid elders een dienstverband te aanvaarden nu de arbeidsverhouding al tijdens de proeftijd is beëindigd (hoewel werknemer zelf heeft opgezegd).

Beoordeling

De voorzieningenrechter oordeelt dat het concurrentie-, relatie- of geheimhoudingsbeding geldig is overeengekomen. Hierover bestaat overigens tussen partijen ook geen geschil. Werknemer heeft volgens de voorzieningenrechter de stelling van werkgever x dat werkgever y een directe concurrent is niet met kracht van argumenten betwist. Daarnaast heeft werknemer zijn verweer dat hij de bijzondere positie van de werkgever in de markt niet wil aantasten, niet onderbouwd. Het had op de weg van werknemer gelegen om bijvoorbeeld een verklaring van werkgever y over te leggen, waaruit blijkt dat zij daadwerkelijk geen gebruik gaan maken van de kennis van de werknemer die hij heeft opgedaan bij werkgever x. Tevens is de voorzieningenrechter van oordeel dat de werknemer niet aannemelijk heeft kunnen maken dat werkgever y het kennelijk zeer winstgevende businessmodel van werkgever x niet zou willen navolgen. Voorts is aannemelijk geworden dat de werknemer in korte tijd is ingewijd in het speciale businessmodel van werkgever x zodat hij in ieder geval in de gelegenheid is geweest om kennis te nemen van concurrentiegevoelige informatie van werkgever x. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van mening dat – nu de werknemer ook zelf in de proeftijd zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd – de werknemer zich dient te houden aan het concurrentiebeding. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de stelling van werknemer dat hij onbillijk wordt getroffen door het concurrentiebeding, aangezien hij bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst welbewust heeft ingestemd met het concurrentiebeding. Het feit dat werkgever werknemer destijds heeft ‘weggekocht’ bij werkgever y doet hier niets aan af. Ook het argument dat werknemer geringe kansen op de arbeidsmarkt heeft gaat niet op, nu werknemer zelf heeft aangegeven toch ook ervaring te hebben in andere branches. De voorzieningenrechter beveelt de werknemer zich per heden met onmiddellijke ingang te houden aan het overeengekomen concurrentie, relatie- en geheimhoudingsbeding op straffe van een dwangsom.  De door werkgever x gevorderde betaling van de verbeurde boetes is niet voor toewijzing vatbaar. Dit deel van de vordering is mede met het oog op eventuele matiging onvoldoende bepaald. De vorderingen van werknemer worden afgewezen.

Voorzieningenrechter te ‘s-Gravenhage, 25 januari 2012, AR 2012-0201 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl)

Werkneemster is in de functie van verkoopster in dienst bij werkgeefster.. Werkgeefster is een onderzoek naar diefstal van werkneemster gestart door onder meer het plaatsen van camera’s. Vervolgens heeft werkgeefster werkneemster geconfronteerd met de diefstal en vond er een gesprek plaats tussen werkneemster, de bedrijfsleider en een persoon van de bedrijfsrecherche. In dit gesprek heeft werkneemster de diefstal bekend. Vervolgens heeft werkgeefster aan de hand van verklaringen van werkneemster de waarde van de goederen die zijn vervreemd vastgesteld op een bedrag van EUR 115.000,--. Daarnaast heeft werkneemster verklaard bereid te zijn om EUR 500,-- aan onderzoekskosten aan werkgeefster te vergoeden. Van het gesprek is een verslag opgemaakt dat door partijen is ondertekend. Werkneemster is door werkgeefster met onmiddellijke ingang geschorst en daarna op staande voet ontslagen. Werkgeefster heeft daarnaast strafrechtelijk aangifte gedaan van de diefstal. Vervolgens heeft werkgeefster werkneemster gesommeerd het bedrag van EUR 115.500,-- aan haar te voldoen. Werkneemster geeft hieraan geen gehoor en heeft vervolgens in een brief aan  werkgeefster de schuldbekentenis vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden.

Standpunt werkneemster

Werkneemster stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de schuldbekentenis geen wilsovereenstemming is bereikt. Volgens werkneemster heeft zij nooit willen verklaren dat zij bereid was een bedrag van EUR 115.500,-- aan schadevergoeding aan werkgeefster te betalen. Daarnaast stelt werkneemster zich op het standpunt dat de schuldbekentenis door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Werkneemster ontkent niet dat zij goederen van werkgeefster heeft weggenomen. Werkneemster betwist echter wel dat aan de hand van haar verklaring het schadebedrag is vastgesteld. Het schadebedrag zou volgens haar veel lager zijn. Daarnaast stelt werkneemster dat zij zich tijdens het gesprek ongemakkelijk voelde en daarom alle vragen die zij van werkgeefster kreeg, bevestigend heeft beantwoord zodat zij zo snel mogelijk weg kon. Bovendien werden volgens werkneemster haar tijdens het gesprek woorden in de mond gelegd. Daarnaast stelt werkneemster dat zij met het ondertekenen van de schuldbekentenis zich niet goed besefte wat zij deed en wat de gevolgen voor haar hiervan waren.

Oordeel rechtbank

De rechtbank stelt vast dat werkneemster de schuldbekentenis heeft ondertekend (en op iedere pagina van de schuldbekentenis een paraaf heeft gezet) en dat zij daarnaast het verschuldigde bedrag in cijfers en letters heeft opgeschreven. Hierdoor mocht werkgeefster volgens de rechtbank ervan uitgaan dat werkneemster met de gehele inhoud van de schuldbekentenis instemde. Ten aanzien van de vraag of werkneemster zich terecht beroept op vernietigbaarheid van de schuldbekentenis wegens misbruik van omstandigheden, oordeelt de rechtbank dat het werkgeefster kan worden aangerekend dat zij werkneemster kort na de schuldbekentenis voor de diefstal, ook een schuldbekentenis heeft laten tekenen voor de door haar verschuldigde schadevergoeding. Nu een dergelijke schuldbekentenis verstrekkende gevolgen voor werkneemster heeft, had werkgeefster werkneemster dienen te informeren over de (juridische) gevolgen van de ondertekening van de schuldbekentenis. Volgens de rechtbank is niet gebleken dat werkgeefster dit heeft gedaan. De rechtbank oordeelt dat werkneemster in een zeer ongelijkwaardige positie verkeerde op het moment dat zij de beslissing nam om akkoord te gaan met het schadebedrag van EUR 115.500,--. De rechtbank neemt aan dat werkneemster deze nadelige beslissing niet zou hebben genomen wanneer zij door werkgeefster in de gelegenheid was gesteld zich op het gesprek (deskundig) voor te bereiden. Tot slot oordeelt de rechtbank dat werkgeefster niet heeft kunnen bewijzen dat zij daadwerkelijk EUR 115.500,-- schade heeft geleden. Werkgeefster had moeten begrijpen dat werkneemster niet zou hebben ingestemd met het schadebedrag van EUR 115.500,-- wanneer zij de tijd had gekregen zich te beraden en advies in te winnen. De rechtbank oordeelt dat sprake is van misbruik van omstandigheden aan de zijde van werkgeefster en dat werkneemster de schuldbekentenis – voor zover het de verklaring betreft dat zij bereid is een bedrag van EUR 115.500,-- aan schadevergoeding aan werkgeefster te betalen – terecht heeft vernietigd, zodat de vordering van werkgeefster wordt afgewezen.

 

Werknemer is in dienst bij werkgever in de functie van algemeen directeur, niet zijnde statutair directeur. In 2009 onderhandelen werknemer en werkgever over de verwerving van aandelen door werknemer in de werkmaatschappijen van werkgever. Die onderhandelingen lopen stuk waardoor de arbeidsrelatie van partijen onder druk komt te staan. Vanaf april 2011 wordt werknemer volledig arbeidsongeschikt verklaard. Verscheidene huisbezoeken door de bedrijfsarts vinden plaats en de bedrijfsarts geeft aan dat het raadzaam zou zijn als werknemer naast het volgen van de doktersvoorschriften ook een mediationtraject zou volgen met werkgever.    

Vervolgens is twee keer getracht mediation op te starten maar dat is beide keren niet gelukt omdat partijen het niet eens konden worden over de condities. Daarna heeft werkgever eind december 2011 de salarisbetalingen stopgezet met een beroep op artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder b BW. Op grond van voornoemd artikel mag de werkgever het loon stopzetten indien de genezing door toedoen van de werknemer wordt belemmerd of vertraagd. De weigering van werknemer mee te werken aan mediation zou de genezing belemmeren of vertragen, aldus werkgever.

De beoordeling door de rechter

De rechter oordeelt dat werknemer op grond van artikel 7:629 BW in beginsel 104 weken recht heeft op doorbetaling van zijn loon tijdens ziekte. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft artikel 7:629 lid 3 BW een ruime strekking. De rechter oordeelt dat vanwege de ruime strekking van artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder b BW ook sprake kan zijn van vertraging van het genezingsproces als werknemer mediation weigert, mits:

1. mediation, gegeven de aard van het conflict, een aangewezen route is;
2. aannemelijk is dat (het resultaat van) mediation het herstel van de werknemer zal bevorderen;
3. van de werknemer deelname aan mediation in redelijkheid kan worden gevergd.

In beginsel zou mediation een aangewezen route voor het oplossingen van het conflict kunnen zijn. Aan voorwaarde a is voldaan. De rechter oordeelt vervolgens dat aan voorwaarde b niet is voldaan. Werkgever heeft niet gesteld dat de mediation een redelijke kans van slagen heeft. Daarnaast acht de rechter het aannemelijk dat mediation in het onderhavige geval tot hogere spanningen zal leiden. Nu niet aan voorwaarde b is voldaan,kan de rechter in het midden laten of deelname aan mediation in redelijkheid van werknemer gevergd kan worden.

De vordering van werknemer tot betaling van zijn salaris wordt toegewezen.

Werknemer spant een kort geding procedure aan tegen de werkgever waarin hij betaling vordert van zijn loon tot aan de datum waarop zijn arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt (volgens werknemer tot 27 september 2012). Ook vordert werknemer wedertewerkstelling  bij werkgever.

Werkgever
Werkgever stelt zich op het standpunt dat er geen nieuwe arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesloten. Aan werknemer is geen rechtsgeldig aanbod gedaan, omdat de arbeidsovereenkomst niet was ondertekend door een bevoegd persoon. Werkgever stelt dat er sprake is van een miscommunicatie. Normaliter wordt, wanneer een arbeidsovereenkomst bijna eindigt, door de loonadministratie een nieuwe arbeidsovereenkomst uitgeprint waarna deze aan de leidinggevende wordt voorgelegd en door hem wordt ondertekend. De ondertekende versie wordt pas daarna aan de werknemer aangeboden.  Deze keer is het per ongeluk direct bij de werknemer terecht gekomen hetgeen niet de bedoeling was. Werknemer heeft wel getekend, maar werkgever stelt daar zelf niet mee akkoord te zijn gegaan. De verantwoordelijke persoon heeft de arbeidsovereenkomst namelijk niet ondertekend. De arbeidsovereenkomst van werknemer is van rechtswege geëindigd per 27 september 2011.

Oordeel kantonrechter
De kantonrechter oordeelt als volgt. Medio augustus 2011 heeft werknemer de verlengingsovereenkomst op zijn bureau aangetroffen. De arbeidsovereenkomst was identiek aan die van dat jaar ervoor. Werkgever heeft dit ook erkend, maar stelt dat de arbeidsovereenkomst in 2010 ondertekend was door een leidinggevende en dit bij de arbeidsovereenkomst van 2011 niet het geval was. De aan werknemer verstrekte arbeidsovereenkomst zou berusten op een misverstand. De kantonrechter gaat hierin niet mee en oordeelt dat werkgever heeft nagelaten om op enig moment het door haar gestelde misverstand te herstellen. Het had op de weg van werkgever gelegen om werknemer direct na ontvangst van de getekende versie op de hoogte te stellen van het misverstand. Dat heeft de werkgever niet gedaan. Zelfs toen werknemer na ondertekening van de arbeidsovereenkomst op 23 augustus 2011 op kantoor kwam is hem door werkgever niets medegedeeld. Werknemer mocht er daarom op vertrouwen dat hem een aanbod was gedaan dat hij heeft aanvaard.

De kantonrechter wijst de gehele vordering van werknemer toe.

Bron: Sector kanton Rechtbank Alkmaar 30-12-2011, LJN: BV2178

Werkneemster (41) is op 5 januari 1987 in dienst getreden bij de Aldi. Met ingang van 1 december 1994 is zij werkzaam in de functie van filiaalleider (hierna ook: FL). De Aldi voert een zogenoemd Bedrijfsreglement Klant-/Kassabediening. In dit reglement staat onder andere “…Elke overtreding van deze voorschriften kan aanleiding vormen voor beëindiging van het dienstverband, waaronder ontslag op staande voet. (…) Personeelsaankopen:

1.    U rekent nooit eigen inkopen af. Bij aankopen van een collega drukt u eerst de personeelsaankooptoets in. De FL controleert en parafeert de bon en artikelen.

2.    (…)

3.    (…)

4.    Als u FL bent, kunt u deze acties alleen samen met een medewerker doen.

5.    U neemt geen onbetaalde artikelen van Aldi mee naar huis of naar buiten. (…)”

Bij brief van 8 juli 2010 heeft werkneemster van Aldi een waarschuwing ontvangen in verband met het feit dat zij, aldus de inhoud van de brief, op 5 juli 2010 op een niet geoorloofde wijze het prijsverlagingsbedrag van een –door haar van collega’s cadeau gekregen- terrasverwarmer heeft proberen te verzilveren, terwijl haar enige tijd daarvoor was meegedeeld dat een dergelijke handelwijze verboden was.

Op 1 juli 2011 heeft werkneemster na sluitingstijd en nadat de kassa’s gesloten waren een biljet van € 20,-- op kantoor achtergelaten en een paar herenslippers ten bedrage van € 14,99 bij het verlaten van het pand mee naar buiten genomen. Bij een vervolgens door de Districtleider gehouden tassencontrole is het paar herenslippers aangetroffen. Vast staat dat in de ochtend van 2 juli 2011 door de Districtsleider in aanwezigheid van werkneemster geconstateerd is dat het biljet van € 20,-- daadwerkelijk op het kantoor van Aldi lag en dat de slippers die ochtend vroeg met dat geld via de kassa zijn afgerekend.

Vervolgens heeft werkgever haar op 2 juli 2011 met onmiddellijke ingang geschorst en op 5 juli 2011 op staande voet ontslagen. Aan dit ontslag heeft Aldi ten grondslag gelegd dat werkneemster in haar functie onbeperkt toegang tot artikelen en/of kasgeld van Aldi had, Aldi zeer hechtte aan het Bedrijfsreglement en dat werkneemster een voorbeeldfunctie had. Werkneemster heeft het in haar gestelde vertrouwen ernstig en onherstelbaar beschaamd. Het voorval vormt afzonderlijk, maar in ieder geval in het licht van de waarschuwing die werkneemster vorig jaar had ontvangen, voldoende reden om tot onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege een dringende reden over te gaan.

De kantonrechter heeft op 5 augustus 2011 bevolen dat werkneemster moest worden toegelaten tot haar werkplek om haar bedongen arbeid te verrichten. Voorts is Aldi veroordeeld tot betaling van loon vanaf 5 juli 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente en Aldi veroordeeld in de proceskosten. Tevens is het verzoek van Aldi om de arbeidsovereenkomst met werkneemster voorwaardelijk te ontbinden afgewezen. Van deze vonnissen is Aldi in hoger beroep gekomen.

Beoordeling Gerechtshof

Het hof oordeelt als volgt. Voor de vraag of werkneemster heeft gehandeld in strijd met de regels van het bedrijfsreglement zou beoordeeld dienen te worden of werkneemster door te handelen zoals zij heeft gedaan artikelen van Aldi onbetaald mee naar buiten genomen heeft. Het hof aanvaardt voorshands niet dat artikelen alleen betaald zijn als ze zijn geregistreerd op de kassa. Of de slippers door werkneemster op 1 juli 2011 betaald zijn als bedoeld in het bedrijfsreglement voordat zij de slippers naar buiten heeft meegenomen, laat het hof hier in het midden. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat werkneemster de slippers op 1 juli 2011 naar juridische normen niet betaald had en daarmee strikt genomen het bedrijfsreglement zou hebben overtreden, dient nog te worden beoordeeld of haar handelwijze op 1 juli op zichzelf, althans in samenhang met de waarschuwing van het jaar ervoor, en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, het ontslag op staande voet rechtvaardigt.

Op zijn minst gezegd heeft werkneemster, gezien haar bijzondere positie als filiaalleider, uitermate onhandig gehandeld door al voorafgaand aan de dag van ingang van de Aldi aanbieding de slippers te willen aanschaffen in de wetenschap dat dat in ieder geval niet kon op de voor personeelsaankopen gebruikelijke en in beginsel te volgen weg, namelijk via kassaregistratie. Anderzijds gaat het hof er voorshands van uit dat werkneemster heeft getracht om te voldoen aan de vereisten van inschakeling van een medewerker en van het niet onbetaald laten van artikelen alvorens deze mee naar buiten te nemen door haar collega in informeren, in haar aanwezigheid het geld achter te laten en haar te verzoeken de slippers de volgende dag met het achtergelaten geld af te rekenen in en te registreren via de kassa. Het op de hoogte brengen van collega’s, acht het hof, anders dan Aldi, voor de beoordeling van de zaak relevant. Het hof houdt er verder rekening mee dat werkneemster al sinds 5 januari 1987 bij Aldi in dienst is en dat door Aldi erkend is dat zij bij haar medewerkers geliefd is en haar werk tevredenstellend heeft uitgevoerd. Het vonnis van de kantonrechter werd dan ook bekrachtigd.

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 31 januari 2012, LJN: BV2746

Nadat werknemer eerst op detacheringbasis bij werkgever werkte, is werknemer per 15 maart 2010 voor onbepaalde tijd in dienst getreden in de functie van groepsbegeleider. Voorafgaand aan de indiensttreding van werknemer heeft werknemer het sollicitatie/aanstellingsformulier ondertekend waarin een standaard verklaring is opgenomen die luidt “Tevens verklaart de medewerker op te hoogte te zijn van de vereiste om een VOG in te leveren en deze direct na ontvangst van het aanvraagformulier aan te vragen bij zijn/haar gemeente”. Voorts is in de arbeidsovereenkomst een ontbindende voorwaarde opgenomen waarbij is bepaald dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt indien de VOG wordt geweigerd, de werknemer niet meewerkt aan de aanvraag van de VOG of de VOG niet binnen de gangbare termijn wordt afgegeven. Partijen beschikken niet over een ondertekend exemplaar van de arbeidsovereenkomst. Werkgever vraagt diverse keren om de VOG en heeft daarbij aangegeven wat er gebeurt als werknemer dit niet doet. Wanneer werknemer na een derde verzoek van werkgever geen VOG verstrekt, beëindigt werkgever op grond van de ontbindende voorwaarde de arbeidsovereenkomst per 30 mei 2011. Achteraf is gebleken dat werknemer de VOG wel had aangevraagd maar dat die geweigerd was. Werknemer vordert loondoorbetaling en wedertewerkstelling. Werkgever verzoekt daarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor zover deze niet rechtsgeldig is geëindigd.

Kantonrechter

De rechter overweegt dat het mogelijk is om in de arbeidsovereenkomst een ontbindende voorwaarde op te nemen die bij vervulling van die voorwaarde tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Hierbij is het van belang dat een werkgever geen invloed mag hebben op het vervullen van een ontbindende voorwaarde. Een ontbindende voorwaarde dient voldoende objectief bepaalbaar te zijn. Wanneer het vervullen van de voorwaarde afhankelijk is van een subjectief oordeel kan dit de geldigheid van de ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst in de weg staan. De rechter oordeelt dat de bewoordingen van de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst  van werknemer onvoldoende objectief bepaalbaar is. Immers het is voor de werknemer niet duidelijk wanneer de gebeurtenis zal intreden nu in de arbeidsovereenkomst de bewoordingen ‘niet binnen de gangbare termijn afgegeven’ en ‘niet zo spoedig mogelijk aangevraagd’ staan. Het moment dat de gebeurtenis intreedt is volgens de kantonrechter onzeker en door de werkgever bepaalbaar. Daarnaast acht de kantonrechter het van belang dat partijen niet beschikken over een ondertekend exemplaar van de arbeidsovereenkomst, waardoor het niet vast staat dat de ontbindende voorwaarde uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen. Dat werknemer wel het sollicitatie/aanstellingsformulier heeft ondertekend is daarvoor niet voldoende omdat uit de verklaring niet blijkt dat het een ontbindende voorwaarde betreft (en werknemer met de inhoud daarvan bekend en akkoord is), aldus de kantonrechter.

De kantonrechter wijst de loonvordering van werknemer toe. De vordering tot wedertewerkstelling wordt echter door de kantonrechter afgewezen, nu de rechter het ontbindingsverzoek van de werkgever toewijst. De kantonrechter oordeelt dat de weigering van de VOG (zelfs bij goed functioneren van werknemer) een verandering in de omstandigheden oplevert, waardoor het vertrouwen dat in werknemer gesteld wordt, aangetast wordt. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst. Nu de ongeschiktheid van werknemer zonder VOG voor de functie van groepsleider niet aan werkgever is te verwijten en – gelet de omstandigheden van het geval – geheel in de risicosfeer van werknemer ligt, oordeelt de kantonrechter dat aan werknemer geen vergoeding toekomt.

Werknemer was op 16 oktober 2007 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij werkgever in de functie van groepscontroller. Sinds 1 mei 2008 bekleedde werknemer de functie van financieel directeur.

Tussen bedrijf Y en werkgever bestaat een overeenkomst waarin is opgenomen dat het bedrijf Y verboden is de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit die overeenkomst aan een derde over te dragen, behoudens schriftelijke toestemming van werkgever. Tevens is bedrijf Y verplicht in geval van een ‘change of control’ (wijziging directie en/of wijziging van aandeelhouders) werkgever daarvan voorafgaand schriftelijk te informeren, in welk geval werkgever het recht heeft op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst in te roepen. Werknemer was bekend met de inhoud van deze overeenkomst.

Eind september 2011 hebben werknemer en werkgever een vaststellingsovereenkomst getekend. Hierin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt per 1 november 2011 en dat er een vergoeding van € 130.000,-- zal worden betaald.

Op 7 oktober 2011 heeft een waarnemer van werknemer een e-mailbericht gericht aan werknemer gelezen. Deze bevatte een koopovereenkomst ten aanzien van aandelen van bedrijf Y. Verder stond er in het e-mailbericht dat werknemer nog één en ander omtrent de verkoop zou bespreken.

Op 11 oktober 2011 heeft werkgever werknemer op staande voet ontslagen en de vaststellingsovereenkomst vernietigd wegens dwaling. Werkgever voerde daartoe aan dat werknemer werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van onder andere de voormalig algemeen directeur van werkgever in verband met de aankoop van alle aandelen. Werknemer had een mededelingsplicht en had werkgever dienen te informeren over zijn handelingen en betrokkenheid bij de concurrerende activiteiten, aldus werkgever.

Werknemer vorderde onder meer betaling van zijn salaris van 11 oktober tot 1 november 2011 en nakoming van de vaststellingsovereenkomst.

Beoordeling kantonrechter

De kantonrechter overwoog als volgt. Vast is komen te staan dat werknemer de voormalig algemeen directeur heeft geassisteerd bij de financiering van de acquisitie van de aandelen in bedrijf Y door de voormalig algemeen directeur in privé. Bedrijf Y is met zijn baggerwerkzaamheden actief op een terrein dat nauw verband houdt met de werkzaamheden van werkgever. Dit blijkt uit het gegeven dat werkgever een deel van zijn werkzaamheden heeft uitbesteed aan bedrijf Y, bovendien is werkgever in het verleden ook zelf actief geweest op het baggergebied. Dat werkgever zijn werkzaamheden heeft uitbesteed betekent niet zonder meer dat deze activiteiten daardoor niet-concurrerend zijn met de activiteiten van werkgever.

Werkgever heeft met bedrijf Y bovendien afspraken gemaakt in het geval van ‘change of control’. Werknemer was op de hoogte van deze afspraak. Gelet op de omstandigheid dat werknemer kennis had van deze ‘change of control’ afspraken, had werknemer kunnen weten en behoren te weten dat zijn (neven)activiteiten, namelijk het helpen van de voormalig algemeen directeur bij de financiering van de acquisitie van aandelen van bedrijf Y, werkzaamheden zijn die conflicterend zijn met zijn arbeidsovereenkomst met werkgever.

Het had op de weg van werknemer gelegen melding te maken van zijn (neven)activiteiten aan werkgever. Werknemer had hier op meerdere momenten aanleiding toe kunnen en moeten zien.

De kantonrechter was van oordeel dat de gedragingen van werknemer een dringende reden opleverden. Daarnaast was het handelen van werknemer dermate verwijtbaar en in strijd met goed werknemerschap, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat werknemer een beroep zou kunnen doen op de vaststellingsovereenkomst. Nu voorshands aannemelijk was geworden dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig was gegeven, was de arbeidsovereenkomst op 11 oktober 2011 geëindigd en had de vaststellingsovereenkomst niet langer betekenis. De vorderingen, die gebaseerd waren op het nog van kracht zijn van de vaststellingsovereenkomst, dienden dan ook te worden afgewezen.  

Rechtbank Utrecht, sector kanton, 23 december 2011, LJN: BU9391

Op 9 juni 2011 is bij de rechtbank een kort geding procedure gestart tussen de heer A en werkgever tegen B en werknemer. Naast diverse vorderingen van A en werkgever heeft werknemer (als tegenvordering) gevorderd werkgever te veroordelen tot betaling van een bedrag van ruim € 25.000,--, zijnde een vergoeding van 137 vakantiedagen die nog openstaan. De rechtbank kan zich vinden in de motivatie van werknemer en heeft deze vordering toegewezen. Als motivering voor deze toewijzing geeft de rechtbank aan dat het de taak is van werkgever om een deugdelijke loonadministratie te voeren van de werk- en verlofdagen van haar werknemers. Nu een deugdelijke registratie van werk- en verlofdagen van werknemer ontbreekt, wordt voorlopig uitgegaan van de juistheid van de stelling van werknemer. Werknemer heeft namelijk gesteld dat hij geen dagen heeft opgenomen en de werkgever kan dit niet gemotiveerd weerleggen.

Procedure bij het Hof

Werkgever gaat in hoger beroep. Werkgever betwist de stelling van werknemer en stelt dat werknemer zijn vakantiedagen wel heeft opgenomen, zodat hem geen vergoeding toekomt. Ook stelt werkgever dat er wel een registratie van vakantiedagen aanwezig is en verwijst naar de door haar bij de rechtbank ingebrachte stukken. Werknemer betwist het overzicht. Het zou gaan om zakelijk reizen naar het buitenland en hieruit volgt niet dat werknemer daadwerkelijk vakantie heeft gehad.

Oordeel van het Hof

Het hof oordeelt dat ten aanzien van bewijs van een tegoed aan vakantiedagen de bewijslast ligt bij werknemer, maar bij betwisting van het door werknemer gestelde tegoed werkgever in beginsel zijn betwisting mede zal moeten motiveren aan de hand van uit de administratie blijkende gegevens.

Het hof is van oordeel dat werkgever met het overleggen van de registratie van vakantiedagen het standpunt van werknemer voldoende heeft betwist. Uit de registratie volgt, anders dan dat werknemer heeft gesteld, dat werknemer weldegelijk vakantiedagen heeft opgenomen.

Werknemer heeft nagelaten om concreet aan te geven welke gegevens uit de administratie onjuist zouden zijn. Het hof vernietigt daarom het vonnis van de rechtbank en wijst de vordering van werkgever toe. Werkgever hoeft de door werknemer geclaimde vakantiedagen niet aan werknemer te voldoen. 

Bron: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 december 2011, LJN BV0760

Werknemer was op 22 augustus 2005 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van werkgever in de functie van chauffeur/berger op basis van een 40-urige werkweek (8.00 tot 17.00 uur). In januari 2007 zijn bij werkgever de ‘Aanvullende regelingen arbeidsvoorwaarden’ gepresenteerd, die zouden gelden in aanvulling op de arbeidsvoorwaarden zoals vastgelegd in de cao en die voorzien in een piketvergoeding van € 2,09 per uur (maximaal € 16,72 per dag). Werknemer heeft op 26 oktober 2008 de arbeidsovereenkomst met werkgever opgezegd tegen 1 december 2008. Werknemer heeft vervolgens achterstallig loon gevorderd, bestaande uit onder meer achterstallige piketvergoedingen.

Vorderingen werknemer

Werknemer was van mening dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat een beloning zoals bij normale werktijd voor piketdiensten niet aan de orde is. Daartoe voerde werknemer het volgende aan. Gedurende het dienstverband draaide hij om de week avond-/nacht- en weekenddiensten naast het reguliere werk en verrichtte hij tijdens de diensten dezelfde werkzaamheden als die hij tijdens het reguliere werk verrichtte. Tijdens de diensten diende hij zijn bergingsvoertuig mee naar huis te nemen en zich op of rondom het voertuig te bevinden omdat hij binnen 20 minuten na een melding van een ongeval ter plaatse moest zijn. Zijn voertuig was zijn werkplek. Volgens werknemer waren zijn diensten geen piketdiensten, beschikbaarheidsdiensten, aanwezigheidsdiensten of consignatiediensten. Verschillend belonen van actieve en inactieve uren was volgens werknemer niet aan de orde. Werkgever zou ten onrechte enkel de uren verband houdende met de feitelijke afhandeling van incidenten vergoed hebben en de overige uren niet. De piketregeling van werkgever was niet van toepassing, aldus werknemer. Volgens werknemer dienen alle diensten die hij heeft verricht naast het reguliere werk, volledig als arbeidstijd te worden aangemerkt. Hierbij heeft werknemer zich beroepen op verschillende Europese richtlijnen. Werkgever heeft deze vorderingen gemotiveerd betwist.    

Beoordeling hof

Het hof overwoog als volgt. De kern van het geschil is de (wijze van) vergoeding van de door werknemer gewerkte uren tijdens de diensten, in het bijzonder die uren waarop hij zich beschikbaar heeft gehouden maar geen bergingswerkzaamheden heeft verricht.

Werknemer heeft gesteld dat hij in de relevante periode een mobiele werknemer is geweest in de zin van artikel 3d van de Richtlijn 2002/15/EG betreffende de organisatie van de arbeidstijd van personen die mobiele werkzaamheden in het wegvervoer verrichten. Genoemde richtlijn is ingevolge haar artikel 2 lid 1 evenwel uitsluitend van toepassing op mobiele werknemers die vallen onder – kort gezegd – de Verordening  tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer (Vo 3280/85) dan wel de Europese Overeenkomst nopens de arbeidsvoorwaarden voor de bemanningen in het internationale vervoer over de weg (AETR-overeenkomst). Artikel 4 lid 7 Vo 3280/85 bepaalt dat de verordening niet geldt voor “voertuigen die gebruikt worden in noodsituaties of voor reddingsoperaties”, terwijl lid 10 hetzelfde bepaalt voor “voertuigen die speciaal zijn uitgerust voor reparaties en wegslepen”. Artikel 2 AETR bepaalt dat de overeenkomst niet van toepassing is op internationaal vervoer van goederen over de weg verricht met “voertuigen die gebruikt worden in noodsituaties of voor reddingsoperaties” en voor “voertuigen die speciaal zijn uitgerust voor de hulpverlening aan motorrijtuigen”.

Gezien de door werknemer verrichte werkzaamheden viel hij in de relevante periode niet onder Richtlijn 2002/15/EG doch uitsluitend onder de richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd.

Stel dat in de onderhavige zaak de Europese richtlijn 2002/15/EG en het arbeidstijdenbesluit vervoer van toepassing zouden zijn en werknemer als mobiele werknemer zou dienen te worden beschouwd, dan nog kan naar het oordeel van het hof het betoog van werknemer, dat zijn diensturen steeds als arbeidstijd dienen te worden aangemerkt, niet worden gevolgd. Reeds uit de eigen stellingen van werknemer blijkt dat het niet noodzakelijk was dat hij tijdens zijn diensten in of rondom de bergingsauto diende te verblijven.

Voorts volgt onder meer uit het Jaegerarrest en de Vorelbeschikking dat zelfs in de situatie dat diensten volledig als arbeidstijd moeten worden aangemerkt, de perioden van daadwerkelijke arbeidsprestaties en perioden waarin geen arbeid wordt verricht, verschillend mogen worden beloond. Zulks geldt ook voor onderhavige situatie. Dat de differentiatie in beloning moet zijn gebaseerd op een heldere en objectieve maatstaf valt in voormelde uitspraken niet te lezen. Naar het oordeel van het hof stond het werkgever, gelet op bovenstaande, vrij actieve en inactieve diensturen gedifferentieerd te belonen.

Het hof heeft het de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd en de vordering van werknemer afgewezen.  

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 20 december 2011, LJN: BU8927

Werknemer is van mening dat hij de studiekosten niet behoeft terug te betalen, omdat werkgever het initiatief voor ontslag heeft genomen. Volgens werknemer zou het begrip ‘verlaat’ enkel zien op de situatie dat werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt. Voorts beroept werknemer zich op de concept vaststellingsovereenkomst die werkgever voorafgaande aan de ontbindingsprocedure aan werknemer heeft aangeboden en waarin staat dat partijen elkaar over en weer kwijting zullen verlenen. In de vaststellingsovereenkomst is niet opgenomen dat werknemer de studiekosten zou moeten terugbetalen.

De beoordeling van de rechter 

Om te beginnen stelt de rechter dat het studiekostenbeding van toepassing is. Uit het begrip ‘verlaat’ is niet af te leiden dat het studiekostenbeding enkel van toepassing is indien werknemer het initiatief voor de beëindiging neemt.

Nu het studiekostenbeding van toepassing is, toetst de rechter of het beding ook voldoet aan de aanvullende eisen die de Hoge Raad heeft gesteld. Zo moeten de consequenties van de terugbetalingsregeling voor werknemer duidelijk zijn geweest. Daarnaast kan het onder omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn indien werkgever de studiekosten terugvordert terwijl hij zelf het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft genomen.

De rechter is van oordeel dat niet gebleken is dat werknemer door werkgever bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst is gewezen op de consequenties van het studiekostenbeding. Dit is ook niet aannemelijk omdat hij anders niet akkoord zou zijn gegaan met de overeengekomen beëindigingsvergoeding. Na betaling van de studiekosten zou hij hiermee op een negatief saldo zijn uitgekomen. Voorts lag het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werkgever, waardoor het voor werknemer onredelijk zou zijn om de studiekosten te restitueren. De vordering van werkgever wordt afgewezen.

www.rechtspraak.nlLNJ-nr. BU7626

Werknemer is taxichauffeur. Tijdens zijn werk is hij in de nacht van 1 op 2 juni 2008 tegen een rotonde aangereden. De schade bedroeg ruim EUR 2.000,=. De werkgever is hiervoor niet verzekerd en verhaalt deze schade op de werknemer omdat deze bewust roekeloos zou hebben gehandeld. Ter staving van het standpunt van de werkgever heeft hij in de procedure een drietal verklaringen van de passagiers overgelegd. Deze hebben jegens de werkgever verklaard dat werknemer vlak voor de rotonde 150 dan wel 160 km per uur reed en te laat remde. De passagiers hebben het rijgedrag van werknemer unaniem omschreven als buitengewoon roekeloos. Later in de procedure hebben de passagiers op verzoek van de werknemer (die een oude schoolvriend bleek te zijn) hun verklaring aangepast en hebben zij een tegenverklaring ondertekend. De passagiers zijn daarna in rechte gehoord en hebben zich toen op het standpunt gesteld dat zij niet veel van de rit zouden hebben meegekregen omdat zij daarvoor te dronken of te moe zouden zijn geweest. Ook de werknemer zelf is gehoord waarbij hij verklaarde dat hij op enig moment te hard had gereden maar bij de rotonde de normale snelheid had aangehouden.

De kantonrechter acht de tegenverklaringen en de getuigenverklaring onder ede van de passagiers volstrekt onbetrouwbaar en houdt het ervoor dat deze zijn ingegeven om hun oude schoolvriend alsnog uit de wind te houden. De passagiers worden aan hun eerste verklaring gehouden. Mede op basis van deze verklaring is de kantonrechter van oordeel dat de werkgever erin is geslaagd te bewijzen dat er aan de zijde van de werknemer sprake is geweest van bewuste roekeloosheid. Naast de  bewuste roekeloosheid is ook voldoende aannemelijk geworden dat de reparaties aan de auto veroorzaakt zijn door het ongeval. Werknemer dient deze kosten te vergoeden. 

Feiten

Werknemer heeft vanaf 1978 tot 1 juni 2008 werkzaamheden verricht voor de TROS. Aanvankelijk ging het daarbij om het bijdragen aan diverse door de TROS verzorgde radioprogramma’s, later – vanaf 1983 – om het redigeren van de dagelijkse medische berichtgeving op TROS-teletekst. Voor dat laatste ontving werknemer een bedrag van laatstelijk € 38,57 per geplaatst bericht, overeenkomende met een bedrag van € 1.157,10 per maand. Vanaf 1984 tot 2002 is werknemer tevens als parttime huisarts werkzaam geweest. Door de jaren heen heeft werknemer verder diverse activiteiten op cultureel en literair gebied ontwikkeld, waaronder het exposeren van eigen fotomateriaal en het schrijven van een aantal (kinder)boeken en verhalenbundels. Per 1 juni 2008 zijn de werkzaamheden bij de medische rubriek op teletekst beëindigd. Op 19 november 2009 heeft de TROS, voor zover sprake was van een arbeidsrelatie in de zin van het BBA, die relatie opgezegd tegen 1 januari 2010. Werknemer was van mening dat hij als werknemer in de zin van artikel 1 onder b sub 2 BBA moest worden gekwalificeerd. TROS diende het loon door te betalen totdat de arbeidsverhouding rechtsgeldig was opgezegd. Werknemer voerde daartoe aan dat hij persoonlijk de arbeid zou hebben verricht, nooit meer dan twee opdrachtgevers heeft gehad en dat de werkzaamheden niet van bijkomstige aard waren.

Beoordeling kantonrechter en hof

De kantonrechter heeft de vordering van werknemer afgewezen. Het hof daarentegen heeft de vordering van werknemer toegewezen en TROS veroordeeld tot doorbetaling van het gebruikelijke overeengekomen honorarium tot 1 januari 2010. Het hof heeft de criteria uit artikel 1 onder b sub 2 BBA als volgt besproken. Allereerst was er naar het oordeel van het hof sprake van persoonlijke arbeid. Met betrekking tot het tweede vereiste, de vraag of werknemer voor meer dan twee anderen werkzaamheden heeft verricht, was het hof het volgende van oordeel. De andere werkzaamheden die werknemer verrichtte waren geen vergelijkbare werkzaamheden zodat van voorstaande geen sprake kon zijn. Tot slot werd het derde vereiste, de vraag of de arbeid van werknemer voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is geweest, ontkennend beantwoord. Uit het overzicht van de accountant bleek dat vanaf 2002 de werkzaamheden voor de TROS de grootste bron van inkomsten uit arbeid vormden.

Beoordeling Hoge Raad

In cassatie klaagde de TROS onder meer dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft geschonken aan de partijbedoeling en heeft miskend dat de werkzaamheden van werknemer voor TROS slechts van bijkomstige aard waren, indien men de hele periode van de arbeidsverhouding beziet. De Hoge Raad overwoog als volgt. Het BBA beoogt bescherming te bieden aan de daarin omschreven ‘werknemers’, en dat brengt mee dat de in artikel 1 onder b sub 2, genoemde criteria objectief van aard zijn (met uitzondering van het vereiste van het persoonlijk verrichten van de arbeid, omdat daarbij van belang is wat partijen zijn overeengekomen en derhalve ook de – subjectieve – partijbedoelingen een rol kunnen spelen.) De partijbedoelingen en andere omstandigheden die daarmee samenhangen en die volgens het middel tezamen tot een ander oordeel zouden moeten leiden, heeft het hof dan ook terecht buiten beschouwing gelaten, behalve bij zijn oordeel in het kader van de vraag of de overeenkomst tussen partijen een verplichting voor werknemer meebracht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten, waar het heeft onderzocht wat partijen dienaangaande bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Tot slot brengt de vermelde strekking van het BBA mee dat het voor bescherming van betrokkene op het moment van beëindigen van de arbeidsverhouding, vereist maar ook voldoende is dat op dat moment aan genoemde criteria wordt voldaan. Het hof heeft dus terecht onderzocht of ten tijde van de beëindiging van de arbeidsverhouding sprake was van werkzaamheden van al dan niet bijkomstige betekenis, en het hoefde mitsdien daarom geen onderzoek te doen naar de financiële situatie van werknemer in 1978 of 1983. Het cassatieberoep werd verworpen door de Hoge Raad.

Hoge Raad, 9 december 2011, LJN:BT7500.

Werknemer
Werknemer verweert zich tegen de gevraagde ontbinding en verzoekt de kantonrechter het verzoek af te wijzen. Werknemer voert aan dat hij alleen zijn vaste baan op heeft willen zeggen indien hij een contract zou krijgen dat ten minste tot het einde van het project duurde (inhoudende dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval tot 2015 zou lopen). Pas toen hij in dienst trad, vernam hij dat het project voor onbepaalde tijd was opgeschort. Werknemer is van mening dat werkgever er niets aan heeft gedaan om ervoor te zorgen dat hij met de overeengekomen werkzaamheden kon starten. Werkgever heeft werknemer wel in een ander project geplaatst, waardoor –aldus werknemer- hij in het volle zicht van de klant is gedegradeerd, hetgeen zijn positie zeer heeft geschaad. Werknemer vordert een vergoeding gelijk aan zijn brutoloon tot en met 31 december 2015 en indien dat niet wordt toegewezen een vergoeding tot en met 31 januari 2013.

Oordeel kantonrechter
De kantonrechter oordeelt als volgt. Werkgever heeft onredelijk gehandeld door het project op te schorten en een andere samenwerkingsvorm met de klant aan te gaan. Dit is te meer zo nu door deze andere afspraken de functie van werknemer, die speciaal voor het project was aangenomen, is komen te vervallen. Nu er geen andere passende functie voor werknemer beschikbaar is, ontbindt de kantonrechter de  arbeidsovereenkomst. Ondanks dat werkgever geen garantie heeft gegeven dat werknemer in dienst zou kunnen blijven, mocht werknemer er in beginsel vanuit gaan dat hij voor de duur van het project een baan zou hebben.
De kantonrechter benadrukt dat werknemer er desondanks –gezien het precaire karakter van het project- rekening mee had moeten houden dat een ontwikkeling als deze zich kon voordoen. Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding weegt volgens de kantonrechter mee dat werknemer geen enkel verwijt van de beëindiging van het kortere dienstverband kan worden gemaakt. Ook de mogelijke schade aan zijn reputatie, zijn leeftijd en de hoogte van zijn salaris spelen bij de afwegingen van de kantonrechter een rol. Aan werknemer wordt een vergoeding toegekend ter hoogte van het salaris inclusief vakantiegeld dat hij had ontvangen bij voortduring van de arbeidsovereenkomst tot 1 januari 2014.

Bron: Uitspraak is (nog) niet gepubliceerd, Kantonrechter Hilversum, 28 september 2011

Werknemer, een professioneel voetballer, was op 2 september 2008 een spelerscontract met werkgever, FC Twente, aangegaan voor de duur van vier seizoenen. Tijdens zijn overgang van zijn vorige voetbalclub was werknemer begeleid door een spelersmakelaar. Deze makelaar heeft het contract van werknemer met werkgever mede ondertekend.

De volgende twee artikelen uit het contract waren van belang: “Indien deze arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd ontvangt de speler een bruto aandeel van 10 % van door de speler of een door de speler aan te wijzen derde in verband met de voortijdige beëindiging van deze overeenkomst te betalen meerbedrag boven € 2.000.000,-- (zegge twee miljoen euro). Indien de vergoeding door FC Twente wordt ontvangen in gedeelten, dan volgt betaling van de vergoeding als genoemd in dit artikellid tevens in gedeelten.” en “Wijzigingen in deze overeenkomst kunnen slechts schriftelijk geschieden.”  

In de zomer van 2010 hebben er onderhandelingen plaatsgevonden tussen FC Twente en Wigan Athletic over de overgang van werknemer naar Wigan Athletic. De spelersbemiddelaar heeft werknemer laten weten dat de onderhandelingen moeizaam verliepen en dat Wigan Athletic het voorstel had gedaan om de transfersom in termijnen te voldoen. FC Twente zou hieraan meewerken als werknemer genoegen nam met een bedrag van € 10.000,-- als aandeel in de transfervergoeding. Werknemer heeft aangegeven over een verlaging van zijn deel te kunnen nadenken, maar dat          € 10.000,-- te weinig was.

Vervolgens is kort daarna de transfer afgerond en is er een transfervergoeding van € 3.500.000,-- overeengekomen. Dit bedrag zou in tegenstelling tot de eerdere berichten in één keer op 10 augustus 2011 betaald worden. Op 30 juli 2010 heeft werknemer het contract bij Wigan Athletic getekend. Op diezelfde dag is door FC Twente een concept beëindigingsovereenkomst aan werknemer voorgelegd. In deze overeenkomst was in artikel 2 opgenomen dat werknemer een aandeel in de transfervergoeding zou ontvangen van bruto € 10.000,--. Dit was in strijd met wat er was opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Werknemer heeft toen laten weten de beëindigingsovereenkomst niet te ondertekenen. Echter, FC Twente heeft de overeenkomst uitgevoerd en € 10.000,-- bruto aan werknemer betaald. Werknemer vorderde daarop zijn resterende deel – te weten € 140.000,-- - vermeerderd met de wettelijke rente. FC Twente voerde hier tegen in dat met de spelersbemiddelaar mondeling was afgesproken  dat werknemer een vergoeding van € 10.000,-- zou krijgen.

Beoordeling kantonrechter

De kantonrechter oordeelde dat FC Twente en Wigan Athletic een overgang van werknemer zijn overeengekomen voor de transfersom van € 3.500.000,--. Het gevolg daarvan was dat werknemer recht heeft op zijn deel van die som, zijnde € 150.000,--.

Werknemer voerde nog aan dat er in de arbeidsovereenkomst was overeengekomen dat wijzigingen in de overeenkomst alleen schriftelijk konden geschieden. FC Twente was van mening dat er geen wijziging van de arbeidsovereenkomst had plaatsgevonden, maar een beëindiging. De kantonrechter was echter van oordeel dat partijen in 2008 weloverwogen het schriftelijkheidsvereiste waren overeengekomen. Volgens de kantonrechter zou het ridicuul zijn om die eis zonder slag of stoot terzijde te schuiven. Als dat zou gebeuren, dan zou dat de deur naar scherpe onderhandelingen open zetten waarbij de oude club telkens de aan de speler toekomende transfervergoeding opnieuw ter discussie kan stellen en zelfs daarmee de transfer kan tegenhouden. Deze gang van zaken kwam de kantonrechter zeer onjuist voor. FC Twente diende dan ook de gehele aan werknemer toekomende transfersom te betalen.

Er stond in de arbeidsovereenkomst opgenomen hoe ermee om moest worden gegaan als de toekomstige club van werknemer in termijnen zou betalen. In dit geval was kennelijk sprake van een min of meer uitgestelde betaling van ruim een jaar. Immers Wigan Athletic zou betalen op 10 augustus 2011, terwijl werknemer al op 30 juli 2010 het contract had getekend. Hiermee was een situatie geschapen, welke leek op de situatie welke zou zijn ontstaan bij betaling in termijnen. De oplossing lag dan ook voor de hand: FC Twente behoefde de € 150.000,-- niet voor 10 augustus 2011 aan werknemer te betalen. De wettelijke rente was derhalve toewijsbaar vanaf 10 augustus 2011. 

Voor toekenning van buitengerechtelijke incassokosten is geen plaats: zo deze al gemaakt zijn, moeten deze als nodeloos gemaakt worden aangemerkt, nu het zowel werknemer als zijn gemachtigde al heel snel duidelijk was dat inning van de vordering buiten rechte een zinloze actie zou zijn.

 Rechtbank Almelo, sector kanton, 22 november 2011, LJN:BU5849.

Standpunt werkgever
Werkgever stelde zich op het standpunt dat zij er alles aan had gedaan om aan de verzoeken van werkneemster tegemoet te komen. Volgens werkgever hoefde zij de hiervoor genoemde stukken niet aan werkneemster af te geven omdat de uitzonderingsbepaling van artikel 43 sub e Wbp van toepassing was. Op grond van deze bepaling zouden de persoonlijke gedachten van medewerkers van werkgever (die waren opgenomen in interne notities en bedoeld waren voor intern overleg en beraad) van het inzagerecht worden uitgesloten.

Hof
Het hof overwoog dat het inzagerecht (zoals neergelegd in artikel 35 Wbp) niet onbeperkt geldt. Dit blijkt volgens het hof ook uit diverse uitspraken van de Hoge Raad, waarin was bepaald dat het inzagerecht zich niet uitstrekte tot interne notities die de persoonlijke gedachten van medewerkers van werkgever bevatten en die uitsluitend bedoeld waren voor intern overleg en beraad. Het hof overwoog vervolgens dat een definitief rapport dat is opgesteld aan de hand van interne notities wel onder het inzagerecht viel. De gegevens die werkneemster in deze zaak van werkgever vorderde betroffen volgens het hof correspondentie waarin de persoonlijke gedachten van medewerkers was opgenomen en die uitsluitend waren bedoeld voor intern overleg en beraad. Het hof oordeelde dan ook dat de door werkneemster verzochte gegevens niet onder het inzagerecht van artikel 35 Wbp vielen. Dit werdt volgens het hof niet anders indien de persoonlijke aantekeningen/gedachten schriftelijk werden gedeeld met anderen. De vordering van werkneemster werd afgewezen.

 Vindplaats: LJN-nr. BR3020, Gerechtshof Amsterdam 5 juli 2011

Werknemer betwiste de door werkgeefster aangevoerde standpunten. Volgens werknemer zou de situatie zijn ontstaan doordat werkgeefster zonder nader overleg en inspraak met het personeel na een samenvoeging van twee afdelingen in 2009 een ander behandel- en verzorgingsbeleid ten aanzien van cliënte aan werknemer zou hebben opgelegd. De ontstane situatie zou niet enkel aan werknemer zijn te wijten waardoor hij bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanspraak maakte op een beëindigingvergoeding met C is 1.

De kantonrechter overwoog dat vaststaat dat partijen een diepgaand verschil van inzicht hebben over de wijze waarop werknemer zijn werkzaamheden uitvoert. Er is sprake van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn ontbonden moet worden. Voor de vraag of er een vergoeding dient te worden toegekend nam de kantonrechter het volgende in acht. Het staat werkgever in beginsel vrij haar organisatie op de door haar gewenste wijze in te richten en te bepalen hoe haar werknemers de werkzaamheden dienen te verrichten. Werkgeefster was gerechtigd om de twee afdelingen samen te voegen en had hierbij voldoende rekening gehouden met de belangen van werknemer door regelmatig overleg met hem te voeren. Ook had werkgeefster zich in voldoende mate ingespannen om werknemer de mogelijkheid te bieden om zijn werkzaamheden aan te passen. Het was werknemer die hiervan uitdrukkelijk geen gebruik heeft willen maken. Het vorenstaande leidde tot het oordeel dat werkgeefster van de ontstane situatie geen verwijt valt te maken en er geen ruimte is voor het toekennen van een beëindigingsvergoeding. De kantonrechter merkte ten aanzien hiervan uitdrukkelijk op dat werknemer zelf al langere tijd aangaf weg te willen, de gewenste wijze van uitvoering van de werkzaamheden niet kon en wilde en hij al gedurende drie maanden was vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.

Werknemer was sinds 1 december 2005 in dienst bij werkgever, een vereniging met diverse gereformeerde basisscholen, laatstelijk in de functie van leraar. Het afgelopen schooljaar was werknemer als leraar van groep 4 werkzaam bij een Gereformeerde Basisschool te Oegstgeest.

Werkgever heeft tot doel het geven van gereformeerd onderwijs overeenkomstig de Heilige Schrift als het onfeilbaar Woord van God. Krachtens de statuten van werkgever moet elk personeelslid belijdend lid zijn van één van de Christelijke Geformeerde Kerken. Werknemer heeft een akte ondertekend waarin hij instemt met de grondslag van de vereniging.

Op 26 april 2011 heeft werknemer werkgever per e-mailbericht medegedeeld dat hij en zijn echtgenote uit elkaar zijn en dat hij een affectieve relatie heeft met een man waarmee hij is gaan samenwonen. Hierna heeft werknemer zich ziek gemeld. Werkgever heeft aangegeven zo spoedig mogelijk een openhartig gesprek te willen over de vraag of werknemer zijn werkzaamheden, als identiteitsdrager van de klas, kon voortzetten. In de tussentijd heeft werknemer na overleg met werkgever de ouders van de school geïnformeerd over de situatie en de oorzaak daarvan.

Op 26 mei 2011 heeft het gesprek met werkgever en werknemer plaatsgevonden. Daarin hebben partijen gesproken over een beëindigingsregeling en is in overleg besloten dat werknemer werd geschorst voor drie maanden. Tot medio september 2011 hebben partijen getracht een financiële regeling te bereiken. Op 7 september 2011 heeft werkgever de schorsing met drie maanden verlengd. Werknemer heeft toen onmiddellijke tewerkstelling gevorderd bij de kantonrechter en een klacht ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling. Vervolgens heeft werkgever toen ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens verandering in omstandigheden.

Standpunt werkgever

Werkgever voerde allereerst aan dat er sprake was van een onwerkbare en verstoorde verhouding, waardoor een vruchtbare samenwerking in de toekomst niet meer tot de mogelijkheden behoorde. Gezien de verschillende interpretaties van de grondslag was werkgever van mening dat een verdere samenwerking niet mogelijk was. Werkgever voerde verder aan dat vanwege de gedragingen en (publieke) uitlatingen, waaruit bleek dat werknemer zich niet kon vinden in de seksuele moraal van werkgever, werknemer niet meer geloofwaardig was als identiteitsdrager van de school. Er zou ook geen sprake van strijdigheid met de AWGB zijn omdat sprake was van bijkomende omstandigheden.

Standpunt werknemer

Werknemer was van mening dat werkgever nooit open heeft gestaan voor een dialoog. Tevens heeft werkgever juist de verantwoordelijkheid om zich als goed werkgever te gedragen en zich aan de wet- en regelgeving te houden. Volgens werknemer mag een leraar pas worden geweigerd als hij de Bijbelse leer verwerpt of belachelijk maakt en mag er geen discriminatie plaatsvinden op grond van seksuele geaardheid of burgerlijke staat. Werknemer was aldus van mening dat werknemer in strijd met het wettelijke discriminatieverbod had gehandeld.

Beoordeling kantonrechter

De kantonrechter overwoog eerst het volgende met betrekking tot het toetsingskader. Op grond van de AWGB heeft een instelling van bijzonder onderwijs de vrijheid om eisen te stellen aan de vervulling van een functie die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag. Echter deze eisen mogen niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Seksuele gerichtheid ziet ook op het aangaan van relaties.

Onderscheid op voornoemde gronden kan alsnog worden gerechtvaardigd, indien er bijkomende omstandigheden zijn die geloofwaardig functioneren onmogelijk maken. Daarbij gaat het om de geloofwaardigheid van de verwezenlijking van de godsdienstige grondslag van de instelling. Tevens dient beoordeeld te worden of er is voldaan aan de algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap en of er sprake is van een verandering van omstandigheden.

In zijn oordeel merkte de kantonrechter op dat goed werkgeverschap met zich brengt dat partijen met elkaar moeten spreken op basis van respect en met toepassing van hoor en wederhoor, waarbij de belangen van de leraar en de school moeten worden gewogen. De werkgever was een openhartig en inhoudelijk gesprek over de vraag of werknemer, als geloofwaardig identiteitsdrager in de klas, zijn werkzaamheden zou kunnen voortzetten, uit de weg gegaan. Op voorhand werd het standpunt ingenomen dat een voortzetting van het dienstverband door zijn gemaakte keuzes niet meer mogelijk was. Hierdoor was niet voldaan aan de maatstaf van goed werkgeverschap.

Voorts mocht het enkele feit dat werknemer was uitgekomen voor zijn homoseksualiteit en was gaan samenwonen met een partner van hetzelfde geslacht geen aanleiding zijn voor schorsing en ontslag. Onderscheid op die grond is immer verboden. Er waren bovendien geen bijkomende omstandigheden die het onderscheid rechtvaardigde. Het op voorhand en zonder behoorlijk inhoudelijk overleg in twijfel trekken van de geschiktheid van werknemer als leraar in deze situatie was zelfs in strijd met het in het AWGB neergelegde verbod van onderscheid.

De kantonrechter was verder van oordeel dat er onvoldoende grondslag voor de stelling van werkgever was. Zo was werkgever van mening dat partijen lijnrecht tegenover elkaar stonden, omdat werknemer in zijn communicatie naar school en ouders verdedigde dat zijn keuzes verenigbaar waren met de gereformeerde grondslag.

Tot slot was het de vraag of er sprake was van een verandering van omstandigheden die een ontbinding rechtvaardigde. De kantonrechter oordeelde van niet. Zo had werknemer kort na de schorsing uitdrukkelijk aangegeven dat hij de schorsing en het voorgenomen ontslag in strijd achtte met de AWGB. Het stond werknemer vrij om na het mislukken van de regeling en na de afgesproken periode van schorsing zijn werkplek terug te willen. Ook het feit dat werknemer de publiciteit had gezocht was onvoldoende grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege verstoorde arbeidsverhoudingen. De kantonrechter was aldus van mening dat er onvoldoende grondslagen waren om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Werknemer heeft op 12 juli 2009 tijdens een vlucht naar Kopenhagen alcohol genuttigd en verklaard dat hij een aantal jaren geleden een alcoholprobleem heeft gehad. KLM heeft werknemer voor het gebruik van alcohol tijdens de vlucht een berisping gegeven met de opmerking dat bij herhaling ernstig wordt overwogen om het dienstverband met werknemer te beëindigen. Dit is op 30 juli 2009 schriftelijk aan werknemer bevestigd. Ook is er door partijen op 7 september 2009 een anti-alcoholcontract getekend waarin tussen partijen afspraken zijn gemaakt over het gebruik van alcohol en de manier waarop werknemer door KLM bij zijn probleem zal worden geholpen. Tevens is in het contract opgenomen dat werknemer zich zal laten behandelen en dat werknemer gedurende die tijd niet hoeft te vliegen.

KLM heeft werknemer vervolgens op 22 december 2009 medegedeeld dat het alcoholcontract komt te vervallen, omdat er gedurende drie maanden geen sporen van alcohol in het bloed van werknemer was aangetroffen. Als werknemer in de toekomst opnieuw problemen met alcohol zou ondervinden dan hebben partijen afgesproken dat werknemer dit direct met KLM zal bespreken. Op 5 januari 2010 heeft werknemer zijn werkzaamheden als purser hervat. Werknemer heeft vervolgens op 31 maart 2011 per e-mail aan zijn leidinggevende laten weten dat hij weer drinkt, maar dat hij zeer restrictief en matig in gebruik is. Werknemer heeft zich vervolgens op 1 mei 2011 ziek gemeld, waarop KLM werknemer op 2 mei 2011 heeft geschorst in verband met het vermoeden van alcoholgebruik tijdens een vlucht op 27 april 2011. Nadat werknemer zijn alcoholgebruik eerst betwistte heeft hij later toch verklaard enkele slokken wodka (verspreid van vertrek tot landing) te hebben genomen. Werknemer heeft zich hierna bij de Jellinek kliniek gemeld. De psychiater van werknemer heeft hierover verklaard dat werknemer al sinds 2008 onder behandeling is en aan een manisch depressieve stoornis lijdt, waarbij er de drang is verdovende middelen te gebruiken.

Werkgever

KLM vordert ontbinding van de arbeidovereenkomst. Door het alcoholgebruik van werknemer komt de veiligheid van de passagiers en het personeel van KLM in het gedrang. Zeker nu de purser degene is die in het geval van calamiteiten snel en doelmatig moet kunnen handelen. Hij onderhoudt contacten met de piloten en geeft instructies aan het cabinepersoneel. Het is een feit van algemene bekendheid dat alcoholgebruik het denk- en reactievermogen negatief beïnvloedt. Werknemer heeft de regels omtrent alcoholgebruik al eerder overtreden en is daar ook al eerder voor berispt. Dit laatste rekent KLM hem zwaar aan. Ook verwijt KLM werknemer dat hij niet eerder open kaart heeft gespeeld, door desgevraagd steeds te antwoorden dat het goed met hem gaat. KLM heeft het vertrouwen in een vruchtbare samenwerking verloren.

Werknemer

Werknemer voert aan dat de enige reden die ten grondslag ligt aan het ontbindingsverzoek zijn alcoholverslaving is en dat zijn alcoholverslaving is te beschouwen als een ziekte. Immers ook uit de verklaring van de psychiater blijkt dat zijn alcoholverslaving nauw samenhangt met de psychische stoornis waaraan hij lijdt. Nu er geen sprake is van een zelfstandige grond om de arbeidovereenkomst met hem te beëindigen dient het verzoek van werkgever te worden afgewezen.

De kantonrechter

De kantonrechter oordeelt dat er, gelet op de rapportages van de behandelaar van werknemer (van de Jellinek kliniek) en de psychiater, voldoende aannemelijk is gemaakt dat de alcoholverslaving van werknemer in direct verband staat met de psychische aandoening waaraan werknemer lijdt. Verder is aannemelijk dat de “false self” van werknemer ertoe heeft geleid dat hij zijn situatie tegenover KLM rooskleuriger heeft voorgesteld dan dat deze in werkelijkheid was. Het wegvallen van het vertrouwen in werknemer door KLM houdt dus rechtstreeks verband met de ziekte van werknemer, waardoor de kantonrechter beslist dat het opzegverbod tijdens ziekte gelding heeft. Als gevolg waarvan de kantonrechter oordeelt dat KLM niet ontvankelijk is in haar vordering.

Bron: LJN: BT6776,Sector kanton Rechtbank Haarlem

Feiten

Werknemer was sinds 28 juli 2008 in dienst bij werkgever in de functie van aspirant beveiliger. De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor de periode van 28 juli 2008 tot 28 juli 2009. Op 25 mei 2009 ontving werknemer een brief van werkgever waarin hem werd medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst zou worden verlengd tot en met 27 januari 2010 onder het voorbehoud dat hij zijn diploma Beveiliger 2 voor 27 juli 2009 zou halen. In het kader van zijn functie diende werknemer dit diploma te behalen anders zou de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigen.

Op 1 juli 2009 ontving werknemer wederom een brief van werkgever waarin stond dat nu de werknemer niet voor de gestelde termijn - voor 28 juli 2009 – het diploma had behaald, zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd. Echter, werknemer heeft op 14 juli 2009 het afsluitende examen voor de opleiding Beveiliger 2 met goed gevolg afgelegd.

Werkgever en werknemer zijn hierna opnieuw een arbeidsovereenkomst met elkaar aangegaan voor de periode vanaf 19 augustus 2009 tot 19 februari 2010. Daarna is deze arbeidsovereenkomst nogmaals verlengd tot 18 februari 2011.

Op 10 januari 2011 heeft werknemer te horen gekregen dat hij een spoedoperatie diende te ondergaan in verband met bij hem geconstateerde kanker. Diezelfde dag heeft werkgever werknemer verteld dat zijn arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Dit is op 12 april 2011 per brief aan hem bevestigd. Werknemer heeft op 18 april 2011 de nietigheid van het ontslag ingeroepen, alsmede wedertewerkstelling en betaling van achterstallig salaris.

Standpunt werknemer

Werknemer was van mening dat de eerste arbeidsovereenkomst van 28 juli 2008 tot 28 juli 2009 niet van rechtswege was geëindigd, omdat hij het diploma binnen de gestelde termijn had behaald. De tweede arbeidsovereenkomst was daarmee niet op 19 augustus 2009 begonnen, maar op 28 juli 2009. De derde arbeidsovereenkomst heeft hierdoor ook een verkeerde ingangsdatum gekregen. De laatste arbeidsovereenkomst was in feite op 28 januari 2011 afgelopen. Werknemer voerde aan dat hij, hoewel hij ziek was, nog steeds in dienst was op 28 januari 2011 en dat daardoor de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege was geëindigd. De opzegging tegen 18 februari 2011 was volgens hem nietig, omdat werkgever niet beschikte over een ontslagvergunning zoals bepaald in artikel 6 BBA. Toen werkgever op 11 mei 2011 weer arbeidsgeschikt was, behoorde werkgever hem toe te laten tot zijn werkzaamheden omdat er nog een arbeidsrelatie bestond.

Beoordeling kantonrechter

De kantonrechter was van oordeel dat vaststond dat de tweede op schrift gestelde arbeidsovereenkomst was ingegaan op 19 augustus 2009. Het geschil tussen partijen spitste zich toe op de vraag hoe de periode tussen de eerste en de tweede op schrift gestelde arbeidsovereenkomst (de periode van 29 juli tot 19 augustus) diende te worden gekwalificeerd. Werknemer was in tegenstelling tot werkgever van mening dat arbeidsrelatie gewoon door was gelopen. De kantonrechter overwoog in zijn oordeel dat in artikel 8 lid 2 van de arbeidsovereenkomst stond dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen, indien het diploma Beveiliger 2 niet zou worden behaald binnen de geldigheidsduur van het legitimatiebewijs. Nu werknemer het diploma voor afloop van de geldigheidsduur had bepaald, heeft verlenging van het dienstverband plaatsgevonden zoals kon worden opgemaakt uit de brief van 25 mei 2009. De brief van 1 juli 2009 heeft hier geen verandering ingebracht. De voorlopige conclusie van de kantonrechter werd ook bevestigd in het feit dat de loonspecificatie over periode 8 geen eindafrekening bevatte. Daarnaast had werknemer in die periode 10 dagen gewerkt en 5 dagen vakantie genoten. De kantonrechter was van oordeel dat er hier moest worden uitgegaan van een reeks van vier aaneengesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Nu gesteld noch gebleken was dat bij cao was afgeweken van de wettelijke regeling, gold de laatste arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7:668 a lid 1 sub b BW als aangegaan voor onbepaalde tijd. Er diende dan ook een ontslagvergunning als bedoeld in artikel 6 BBA te worden gevraagd. Het was te verwachten dat in de bodemprocedure zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 18 februari 2011 was geëindigd. De vordering van werknemer tot wedertewerkstelling en de vordering tot betaling van het salaris vanaf 17 februari 2011 tot het rechtsgeldige einde van de arbeidsovereenkomst waren dan ook toewijsbaar. Overigens werd de wettelijke verhoging gematigd tot 10 procent in verband met de door werknemer ontvangen ziektewetuitkering vanaf 17 februari 2011.  

Achtergrondinformatie

Ingevolge artikel 7:668a lid 1 sub a en b BW wordt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na een aantal contracten en/of na verloop van tijd van rechtswege geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Allereerst in geval sinds de begindatum van een eerste arbeidsovereenkomst van een reeks, met inbegrip van eventuele onderbrekingen van maximaal drie maanden, meer dan 36 maanden zijn verstreken (sub a). Vervolgens wanneer een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd begint (sub b). In bovenstaande uitspraak heeft de kantonrechter bepaald dat sprake was van meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en dat daardoor de laatste arbeidsovereenkomst een contract voor onbepaalde tijd was geworden.

Kantonrechter Haarlem, 7 september 2011, LJN: BT2938

Werknemer is – met onderbrekingen – in totaal 9 jaar bij werkgever werkzaam. Werknemer is op 11 mei 2011 veroordeeld voor een gevangenisstraf tot 13 jaar voor een in de privésfeer gepleegde doodslag en opzettelijke brandstichting in juli 2010. Werknemer is niet in hoger beroep gegaan tegen deze uitspraak. Vanaf 23 juli 2010 is werknemer niet meer op zijn werk verschenen en werkgever heeft vanaf die datum de loondoorbetaling stopgezet (een werknemer heeft geen recht op loondoorbetaling wanneer hij geen arbeid verricht wegens verblijf in detentie). Werknemer zal bij een voorwaardelijke invrijheidstelling op zijn vroegst pas na 8,5 jaar kunnen vrijkomen.

Standpunt werkgever

Werkgever heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van dringende redenen, dan wel veranderingen in de omstandigheden. Volgens werkgever zijn de door werknemer gepleegde misdrijven zeer ernstig en omdat zij opzettelijk zijn begaan zeer verwijtbaar. De detentie zal mogelijk langer duren dan dat het dienstverband heeft geduurd. Collega’s en werkgever hebben het vertrouwen in werknemer verloren. Omdat de ontwikkelingen op het gebied van het werkveld van werkgever heel snel gaan en het werk inhoudelijk snel verandert, is het volgens werkgever niet mogelijk om werknemer na zijn detentie terug te plaatsen. Ook levert de afwezigheid van werknemer organisatorisch problemen voor de werkgever op omdat de arbeidsplaats opgevuld moet worden. Dit is op basis van intern beleid niet mogelijk zolang werknemer deze functie nog bekleedt.

Standpunt werknemer

Werknemer stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden dient te worden. Volgens werknemer heeft werkgever geen substantieel belang bij een spoedige ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Werknemer heeft altijd meer dan goed gefunctioneerd. De misdrijven zijn in een vlaag van verstandsverbijstering en paniek begaan, waardoor deze slechts beperkt aan hem kunnen worden toegerekend, aldus werknemer. Werknemer heeft daarnaast een groot belang bij behoud van zijn arbeidsovereenkomst. Na zijn invrijheidstelling wil hij in zijn levensonderhoud kunnen voorzien. Werknemer is voorts van mening dat het niet te veel is gevraagd dat werkgever hem nog een tweede kans biedt. Het delict heeft bovendien geen relatie met de werkzaamheden van werknemer en heeft zich afgespeeld in de privésfeer. Werknemer ziet niet in waarom hij na verloop van jaren niet op de werkvloer zou kunnen terugkeren in zijn eigen functie of een andere functie. Volgens werknemer is werkgever een grote onderneming, waardoor zij in staat dient te worden geacht om het langdurig verzuim van werknemer op te vangen. Werknemer verklaart zich bereid om tijdens zijn detentie zich voor te bereiden op werkhervatting door het volgen van bijscholing. Ten aanzien van de door werkgever gestelde organisatorische problemen, stelt werknemer dat zijn taken het afgelopen jaar al door collega’s zijn overgenomen.

Kantonrechter

Bij de vraag of er sprake is van een dringende reden stelt de kantonrechter voorop dat de enkele omstandigheid dat werknemer wegens misdrijven in de privésfeer veroordeeld is tot een gevangenisstraf van 13 jaar onvoldoende grond voor een dringende reden oplevert. Alle omstandigheden van het geval zullen moeten worden meegenomen.

In sommige gevallen kan van een werkgever worden verwacht dat hij langdurig verzuim van een werknemer opvangt op zodanige wijze dat de werknemer na verzuim kan terugkeren (bijvoorbeeld bij langdurig ziekteverzuim). De kantonrechter komt in deze zaak echter tot het oordeel dat het niet van de werkgever gevergd kan worden dat zij het verzuim van werknemer opvangt. Vanwege de lange duur van zijn detentie zal werknemer vervreemd raken van zijn werk en van het bedrijf. De bedrijfsorganisatie van werkgever is namelijk voortdurend onderhevig aan snel opvolgende veranderingen. Werknemer kan door eigen toedoen zijn werkzaamheden niet meer verrichten. Volgens de kantonrechter kan van werkgever onder deze omstandigheden niet worden verlangd dat hij de functie ongewijzigd in stand houdt of dat hij na de detentie voor werknemer een passende functie zal creëren. Daarbij werd nog opgemerkt dat de periode dat werknemer geen arbeid kan verrichten ongeveer even lang is als de tijd dat hij bij werkgever werkzaam is geweest. Van een dringende urgentie bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst is echter geen sprake. Het duurt immers nog minimaal zeven jaar voordat werknemer in aanmerking zou kunnen komen voor vervroegde invrijheidsstelling en zijn werkzaamheden zou kunnen hervatten. Dit maakt dat de kantonrechter van oordeel is dat het geheel van de omstandigheden niet als dringende reden aangemerkt kan worden.

Naar het oordeel van de kantonrechter dient de arbeidsovereenkomst echter wel beëindigd te worden. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst dan ook op grond van verandering in omstandigheden zonder toekenning van een vergoeding, omdat de ontbinding volledig voor rekening van werknemer komt.