Er zijn van die zaken waar je als rechtshulpverlener enorm veel energie instopt, maar er zeker zoveel uithaalt. Voor mij zijn dat de zaken waarin voor mijn gevoel sprake is van groot onrecht dat uiteindelijk met succes bestreden wordt. Hier volgt het verhaal van een werknemer die we Harry noemen. Harry is midden vijftig, gelukkig getrouwd met zijn eerste vrouw – die we Margriet noemen, heeft 2 kinderen waarvan de laatste pas het huis uit is en van beroep uitvoerder in de wegenbouw, een jaar of 12 in dienst van zijn toenmalige werkgever. Hij is nog behept met een ouderwets arbeidsethos, dat er onder meer toe leidt dat hij vaak lange dagen maakt en soms wel eens in de keet blijft overnachten omdat hij de daaropvolgende dag weer vroeg aan het werk moet. Zijn werkgever – een groot landelijk werkend wegenbouwbedrijf – is dan ook zeer tevreden over hem. Nadat Harry naast het gebruikelijke werk een grote klus toebedeeld krijgt – waarbij hij verantwoordelijk wordt voor wegenbouwactiviteiten in een gehele stadswijk, worden de werkdagen nog langer en de overnachtingen in de bouwkeet frequenter. Voor Margriet beginnen nog geen alarmbellen te rinkelen. Zo is Harry nu eenmaal. Zijn werk gaat voor alles. En thuis zijn er geen problemen.

Zijn collega’s en vrienden van de zangvereniging valt het op dat de doorgaans stille Harry opeens veel assertiever begint te worden. Zo treedt hij steeds meer op de voorgrond tijdens vergaderingen en begint hij zelfs bij een gelegenheid spontaan te speechen.

Als Margriet na een langdurige zomervakantie met een vriendin in een ver buitenland weer naar huis komt, vertelt Harry dat hij besloten heeft om ontslag te nemen en “voor zichzelf te beginnen”. De druk op het werk wordt hem te groot. De toegezegde ondersteuning blijft achterwege. Hij denkt via relaties bij een grote gemeente voldoende werk binnen te kunnen halen. Korte tijd later deelt hij zijn baas mede dat hij ontslag neemt en opzegt tegen het einde van het jaar. Het ontslag wordt zonder al te veel vragen onmiddellijk aanvaardt en per kerende post schriftelijk aan Harry bevestigt. Bij de wegenbouwer gaat het inmiddels als gevolg van de recessie financieel heel slecht en er staat een grote reorganisatie op stapel. Harry stort zich intussen op het doen van aankopen voor zijn nieuwe onderneming. Het spaargeld (en meer dan dat) gaat op aan een tweetal bedrijfsauto’s, gereedschappen en materialen.

Margriet begint zich intussen wel steeds meer zorgen te maken over Harry’s hoge uitgaven. De alarmbellen gaan bij haar pas echt rinkelen als haar man haar korte tijd later verteld dat hij zich tot de islam heeft bekeerd en van haar wil scheiden. Margriet krijgt Harry zover om met haar mee te gaan naar de huisarts, die hun doorverwijst naar een psycholoog, die in eerste instantie denkt aan echtscheidingsbemiddeling. Harry blijkt intussen steeds minder aanspreekbaar te worden en zelfs zodanige wartaal uit te slaan, dat de huisarts hem een week voordat zijn dienstverband eindigt, laat opnemen op een gesloten psychiatrische afdeling van een streekziekenhuis. Hij zal daar bijna een half jaar opgenomen blijven. Margriet meldt Harry vlak voor het einde van zijn dienstverband ziek bij zijn werkgever. De psychiater stelt de diagnose bipolaire stoornis, een ernstige psychiatrische aandoening, ook wel manische depressiviteit genoemd.

Korte tijd later meldt Margriet zich bij DAS. Zij vertelt dat Harry zijn baan nooit zou hebben opgezegd als hij gezond was geweest. De psychiater achtte het aannemelijk dat haar man ten tijde van de opzegging als ziek (manisch) was en dat de ziekte hem tot deze voor zijn omgeving volstrekt onverwachte stap in zijn loopbaan zou hebben gebracht.

Wij stuurden de wegenbouwer daarop een aangetekende brief waarbij een beroep werd gedaan op vernietigbaarheid van de opzegging wegens het wilsgebrek geestelijke stoornis. De eerste reactie van de afdeling personeelszaken was zeker niet negatief. Men vond de gehele gang van zake erg sneu. Vooral dat Harry nu zonder inkomen zat. Men wilde het ontslag wel terugdraaien, maar alleen als Harry akkoord zou gaan met ontslag per een latere datum, op bedrijfseconomische gronden, met een vergoeding op grond van het sociaal plan. En vanzelfsprekend zou het dienstverband zo beëindigd worden dat de werkloosheidsrechten werden veilig gesteld. Men zou de zaak daarvoor uit handen geven aan hun advocaat.

Even later meldde zich een chique advocate van een megakantoor uit de Randstad. Zij stelde te betwijfelen of Harry wel ziek was tijdens de opzegging. Een door ons verkregen verklaring van de bedrijfsarts die daar helemaal niet aan twijfelde, bracht haar op het verweer dat het wilsgebrek waarop wij ons beriepen voor haar cliënt niet kenbaar was, en de vernietigbaarheid geen stand kon houden. Een beroep van ons op een uitspraak van de Hoge Raad uit 2002 in een zeer vergelijkbaar geval waaruit blijkt dat de werkgever onder deze omstandigheden geen beroep toekomt op het kenbaarheidvereiste, maakte weinig indruk. Harry moest maar een ziektewetuitkering aanvragen. Haar cliënt zou Harry alsnog ziek uit dienst melden. Toen het UWV na veel vijven en zessen maanden later bereid bleek om met terugwerkende kracht vanaf de eerste dan na einde dienstverband uitkeringen op grond van de Ziektewet toe te kennen, was de advocate van de wegenbouwer opeens in het geheel niet mee bereid om een regeling te treffen. Voor haar was het probleem opgelost. Het UWV vond dat het ontslag rechtsgeldig was, anders hadden ze immers geen uitkering verstrekt. Harry en Margriet hadden bovendien nu inkomen. Ons voorstel om de zaak alsnog te regelen op de manier die de personeelsfunctionaris van de wegenbouwer eerder had voorgesteld werd hooghartig van de hand gewezen.

Kort nadat wij de dagvaarding hadden laten aanbrengen, werd er namens de Wegenbouwer een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Men bleef weliswaar van mening dat het door Harry genomen ontslag rechtsgeldig was, maar als een gevolg van een reorganisatie was de functie van Harry vervallen. Hij bleek niet herplaatsbaar te zijn. In het verzoek werd verzuimd te vermelden waarom juist Harry’s functies was komen te vervallen en dat er een sociaal plan gold. Er werd geen enkele vergoeding aangeboden. Wij vroegen de Kantonrechter in ons verweer in de eerste plaats om het verzoek af te wijzen. Voor het geval de Kantonrechter zou vinden dat het dienstverband moest eindigen vroegen wij een vergoeding op grond van de Kantonrechtersformule. De lagere vergoeding op grond van het sociaal plan (0,8 maal de kantonrechtersformule) was niet aan de orde, omdat deze bedoeld was als aanvulling op uitkeringen op grond van de Werkloosheidswet of de Wet Werk en Bijstand. Voor werknemers die ziek waren kende het sociaal plan geen voorziening.

Ter zitting bleek weer eens hoe belangrijk het is of een kantonrechter zich in de positie van je cliënt kan verplaatsen. Toen ik de Kantonrechter ging vertellen over de kenmerken van de aandoening waaraan Harry leed, bleek dit volstrekt onnodig te zijn. De Kantonrechter (plaatsvervanger) behandelde als Rechter bij een andere Rechtbank verzoeken tot onvrijwillige opname in psychiatrische inrichtingen op grond van de BOPZ (vroeger de Krankzinnigenwet genoemd). Hij was zeer bekend met de aard en de ernst van de aandoening en het ziekteverloop en achtte het op basis van zijn eigen kennis en de brieven van de behandelende psychiater, de bedrijfsarts en een psychiatrisch verpleegkundige zonder meer aannemelijk dat de opzegging onder invloed van een wilsgebrek tot stand was gekomen. Hij volgde bovendien de door ons aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad dat de werkgever zich in dit geval niet met succes kon beroepen op een wilsgebrek. Hij kon zich voorstellen dat het belang van de zieke werknemer in dit geval zwaarder wegen dan het belang van de werkgever bij een reorganisatie-ontslag. Daarbij speelde voor de Kantonrechter met name de ernst van de aandoening en de prognose ten aanzien van het herstel een rol. De Kantonrechter stelde voor om het verzoek maar in te trekken en het reïntegratieproces in gang te zetten. Hij schorste te zitting om partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke regeling te komen.

Tijdens de langdurige schorsing liet de leidinggevende van Harry er geen misverstand over bestaan dat hij er niet aan hoefde te denken dat hij intern gereïntegreerd zou worden. Als men hem dan toch terug moest nemen, dan zou onmiddellijk het 2e spoor worden ingezet. De advocate dacht aan hoger beroep. Ze stelde voor om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot op de ontslagdatum te beëindigen, waarbij Harry dan wel een vergoeding zou krijgen  op grond van het sociaal plan. We kwamen niet tot een regeling tijdens de schorsing. Voor Harry was nu wel duidelijk dat hij voor deze “baas” niet eens meer wilde werken. Reïntegreren kon hij ook via het UWV. Maar hij wilde er wel zoveel mogelijk uithalen. Ons tegenvoorstel om per de eerstvolgende van de maand te onvoorwaardelijk te ontbinden met een vergoeding conform de kantonrechtersformule waarbij het achterstallige salaris zou worden nabetaald werd verworpen. De advocate wilde kennelijk wat meer tijd hebben om tot een regeling te komen. Conform haar verzoek en met mijn instemming, hield de Kantonrechter de zaak voorlopig aan.

In de week na de zitting werd de zaak alsnog conform ons voorstel geregeld, vastgelegd in een sociaal plan en een beschikking van de Kantonrechter. De wegenbouwer heeft het achterstallige salaris en de forse beëindigingvergoeding alsnog betaald. De dagvaardingsprocedure werd geroyeerd. Harry is nog steeds ziek en ontvangt ziekengeld van het UWV. Met zijn gezondheid gaat het goed vooruit. Hij schat in dat hij volgend jaar weer aan het werk te kunnen gaan. Voor een ervaren hard werkende vakman als Harry zal er altijd werk zijn. Hij vertelde ongevraagd aan een van de medewerkster van het service-center van DAS dat hij de zaak gewonnen had en dat hij erg tevreden was over de behandeling van de zaak en de communicatie. Deze medewerkster was zo onder de indruk van de loftuitingen dat zij daarover een mail stuurde naar heel veel collega’s. En dat geeft weer energie om ons zo mooie en relevante vak met veel plezier te blijven uitoefenen.

 

Pascal Besselink
bedrijfsjurist bij DAS
pjbm.besselink@das.nl